Bei Teil- oder Vollverkäufen von Unternehmen stellt sich regelmässig die Frage nach der Bestimmung des «fairen» Kaufpreises. Dabei sind sich die Parteien häufig über eine Grundvergütung einig, können sich jedoch über den Betrag für die Abgeltung des zukünftigen Potentials des Unternehmens nicht einigen. Um diese Hürde zu überwinden, kann zusätzlich zur Grundvergütung ein sogenannter Earn-Out eingesetzt werden. Danach wird der Kaufpreis abhängig vom zukünftigen Erfolg des Unternehmens (i.d.R. Gewinn vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen, sog. EBITDA), gestützt auf eine im Voraus definierte Formel, bemessen.

Möglichkeiten beim Earn-Out

Earn-Out Klauseln reflektieren ein hohes Mass an Fairness, da sie den zukünftigen Erfolg zwischen den Parteien aufteilen, bei Misserfolg jedoch den Käufer vor weiteren Zahlungsverpflichtungen schützen.Um diesen Charakter zu wahren, sollten Ober- und Untergrenzen für den Earn-Out festgelegt werden. Negative Earn-Outs (Rückzahlung von bereits erhaltenem Kaufpreis bei Misserfolg) sind zu vermeiden.

Gefahren des Earn-Out

Werden Aktien oder Stammanteile von Privatpersonen an Gesellschaften verkauft, können falsch umgesetzte Earn-Out Klauseln den steuerfreien Kapitalgewinn des Veräusserers gefährden. Dies gilt regelmässig dann, wenn für die Earn-Out Zahlungen nicht ausschliesslich nach dem Verkauf der Gesellschaft erwirtschaftete Mittel verwendet werden.Verfügt die Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Verkaufs über nicht betriebsnotwendige, ausschüttbare Mittel, und werden diese Mittel innerhalb von fünf Jahren nach dem Verkauf dazu verwendet, eine Earn-Out Klausel zu finanzieren, erfüllt dies den Tatbestand der indirekten Teilliquidation. Im Umfang dieser Zahlungen realisiert der Verkäufer (Privatperson) anstelle eines steuerfreien Kapitalgewinns einen steuerbaren Kapitalertrag.Hält der Verkäufer (Privatperson) an der Käufergesellschaft zudem weiterhin eine Beteiligung von mindestens 50%, so ist das Vorliegen einer sogenannten Transponierung zu prüfen. Die Steuerfolgen für den Verkäufer sind dieselben, wie bei der indirekten Teilliquidation. Im Rahmen der schädlichen Handlungen, welche innerhalb der Sperrfrist von fünf Jahren zu vermeiden sind, ist auch dem neu geschaffenen Instrument der Reserve aus Kapitaleinlage Beachtung zu schenken. Eine direkte oder indirekte Umwandlung von freien Reserven in Reserven aus Kapitaleinlage kann den Tatbestand der indirekten Teilliquidation oder der Transponierung erfüllen.

Empfehlung

Trotz der hier kurz beleuchteten Fallstricke sind Earn-Out Klauseln unverzichtbare Instrumente moderner Vertragsverhandlungen. Die negativen Steuerfolgen können durch die vorgängige Einreichung von Steuerrulings vermieden werden. Nicht gerult werden kann jedoch das Vorliegen von nicht betriebsnotwendigen, ausschüttbaren Reserven. Zu dieser Frage äussern sich die Steuerbehörden in aller Regel nicht im Voraus, sondern behalten sich deren Beurteilung für den Zeitpunkt einer späteren Ausschüttung vor. Wie aufgezeigt, hängen die Steuerfolgen für die veräussernde Person bei Unternehmensverkäufen massgeblich vom Verhalten der Käuferschaft ab. Die entsprechenden Klauseln sind deshalb nicht bloss in den Aktienkaufvertrag sondern insbesondere auch in den regelmässig abzuschliessenden Aktionärbindungsvertrag aufzunehmen und bedürfen einer frühzeitigen und umsichtigen Beratung.